شروط الدفع بالتجريد في الكفالة

بقلم الدكتور/وليد محمد وهبه

يشترط في ثبوت حق التجريد للكفيل توافر أربعة شروط هي:1- ألا يكون الكفيل قد نزل عن هذا الحق صراحة أو ضمنًا،  والتنازل الصريح يكون عادة عند انعقاد الكفالة، إنما لا يوجد ما يمنع من أن يقع بعد ذلك والتنازل الضمني يكون بكل قول أو فعل أو ترك يفيد رغبة الكفيل القاطعة في التنازل ويجب ألا يستخلص التنازل الضمني إلا إذا ظهرت رغبة الكفيل فيه بشكل قاطع فعند الشك يجب القول بعدم التنازل.
2- ألا يكون متضامنًا مع المدين.

3-أن يتمسك الكفيل بحق التجريد في الوقت المناسب.

4-أن يرشد الكفيل الدائن عن أموال مملوكة للمدين تكفي للوفاء بالدين كله.

ولا يسري نزول الكفيل عن الدفع بالتجريد على كفيل الكفيل فيجوز لكفيل الكفيل بالرغم من نزول الكفيل عن هذا الدفع أن يتمسك ليس بتجريد الكفيل فحسب بل بتجريد المدين أيضًا.
وتنص م 793 على أنه لا يجوز للكفيل المتضامن مع المدين أن يطلب التجريد.

فالتضامن يحرم إذن الكفيل من الحق في الدفع بالتجريد لأن من طبيعته أن يمنح الدائن الحق في أن يطلب أيًا من المدينين وأن ينفذ على أمواله، ويلاحظ أن التضامن الذي يحرم الكفيل من الدفع بتجريد المدين هو تضامنه مع المدين أما إذا كان الكفيل متضامنًا مع غيره من الكفلاء دون اشتراط تضامنه مع المدين فإنه يثبت له الحق في أن يدفع بالتجريد لأن تضامنه مع غيره من الكفلاء يحرمه فقط من حق التقسيم دون حقه في التجريد وعلى ذلك فليس للكفيل القانوني ولا القضائي الحق في الدفع بالتجريد لأنهما متضامنان مع المدين طبقًا للرأي القائل بأن الكفيل القانوني أو القضائي يكون متضامنًا مع المدين ومع غيره من الكفلاء الذين يكفلون نفس الالتزام على فرض تعددهم (م 795).

وإن كان هناك راى اخر بأحقيه الكفيل المتضامن فى الدفع بالتجريد على اساس انه ليس بشريك للمدين الاصلى وهذا ورد بكتاب الدكتور سليمان مرقس فى “الوافى فى الكفاله”.

وكان لهذا الرأي وجهه أن الضامن غارم وأنه ليس كل الضامنين شركاء في الدين على أساس أنهم لم يتقاسموا في الأموال مع المدين الأصلي فيجب الوقوف على حقيقة توافر النيه عند ابرام عقد الكفاله ومدى اذا كان الزام الكفيل بالتضامن بموافقته ام انه تمت اجباره على الكفاله التضامنيه وفى حقيقه الامر كان ينوى الكفاله العاديه فقط.

وللكفيل أن يدفع بالتجريد في أية مرحلة من مراحل التنفيذ على أمواله ما دام لم يصدر منه قبل ذلك أي قول أو فعل أو ترك يفيد نزوله عن هذا الدفع ويجوز له ذلك بوجه خاص إذا تقدم بطلبه عقب اكتساب المدين الأموال التي يطلب الكفيل تجريده منها ولو كان ذلك بعد أن قطع التنفيذ على أموال الكفيل أكثر مراحله لأن عدم الدفع بالتجريد قبل ذلك لا يمكن أن يحمل على النزول عنه وعلى العموم يعتبر استنباط قصد النزول عن هذا الدفع من مسلك الكفيل ومن عدم مبادرته إلى التمسك به مسألة موضوعية يفصل فيها قاضي الموضوع دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض.

تنص م (789) على أنه (إذا طلب الكفيل التجريد وجب عليه أن يقوم على نفقته بإرشاد الدائن إلى أموال للمدين تفي بالدين كله(فيجب إذن لكي يستطيع الكفيل الدفع بالتجريد أن يدل الدائن على أموال للمدين تفي بالدين كله من أصل وفوائد ومصاريف.

ولا شك أن هذا المبدأ يتمشى مع القواعد العامة في الوفاء التي تقضي بعدم إلزام الدائن بقبول جزء من الدين، وهذا بخلاف الحكم في فرنسا لأنه يكتفي بأن يدل الكفيل الدائن على أموال للمدين ذات قيمة بحيث يكون التنفيذ عليها منتجًا ولو لم يكن كافيًا لوفاء الدين كله.

ولا بد في قبول الدفع بالتجريد من أن يكون إرشاد الكفيل إلى أموال المدين منتجًا دون إرهاق للدائن فيلزم من ذلك:

1-أن تكون الأموال المطلوب تجريدها كافية لأداء الدين بتمامه من أصل وفوائد ومصروفات.

2- أن تكون الأموال المطلوب تجريدها قابلة للحجز عليها.

3-ألا تكون الأموال المطلوبة تجريدها متنازعًا فيها ويلزم لكي يعتبر المال متنازعًا فيه ألا يكون قد قامت بشأنه دعوى أو نزاع جدي بل يكفي أن يستلزم التنفيذ عليها إجراءات طويلة معقدة كالعقارات المملوكة شيوعًا لأن التنفيذ عليها يقتضي اتخاذ إجراءات قسمتها أولاً.

4-ألا تكون الأموال المطلوب تجريدها واقعة خارج الأراضي المصرية (م 789/ 2).

يخلص مما سبق أنه لكي يستطيع الكفيل الدفع بالتجريد يجب عليه أن يرشد الدائن إلى أموال للمدين تفي باعتبار قيمتها الصافية بالدين كله وأن تكون هذه الأموال قابلة للحجز عليها وألا تكون متنازعًا فيها وألا تكون واقعة خارج الأراضي المصرية.

وقاضي الموضوع هو الذي يتبين على ضوء ما يقدمه له الكفيل ما إذا كانت الأموال التي يطلب الكفيل تجريدها تكفي لسداد الدين بتمامه وما إذا كانت تتوافر فيها الشروط الأخرى أم لا ولا رقابة لمحكمة النقض عليه في هذا، ويتحمل الكفيل بنفقات إرشاد الدائن إلى الأموال المطلوب تجريدها كالنفقات التي يستلزمها استخراج شهادة عقارية مثبتة لملكية المدين للعقار المطلوب تجريده لأنها لازمة لإثبات ملكية المدين للأموال التي يراد تجريده منها، أما نفقات إجراءات التنفيذ على تلك الأموال فلا يلزم الكفيل بتقديمها ويتولى الدائن صرفها على أن يخصمها بطريق الامتياز من حاصل البيع.