حكم المحكمة الدستورية العليا رقم ٨١ لسنة ١٨ دستورية

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت ٤ ابريل سنة ١٩٩٨ الموافق ٧ ذو الحجة ١٤١٨ هـ .
برئاسة السيد المستشار الدكتور عوض محمد عوض المر رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد إبراهيم أبو العينين ومحمد ولى الدين جلال ونهاد عبد الحميد خلاف وفاروق عبد الرحيم غنيم وحمدى محمد على وسامى فرج يوسف
وحضور السيد المستشار الدكتور / حنفى على جبالى رئيس هيئة المفوضين
وحضور السيد / حمدى أنور صابر أمين السر
أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول
المحكمة الدستورية العليا
برقم ٨١ لسنة ١٨ قضائية دستورية
المقامة من

السيدة / لوسى أرتين أفيديسيان
ضد
١ – السيد / رئيس الجمهورية
٢ – السيد / رئيس مجلس الوزراء
٣ – السيد / رئيس اللجنة التشريعية بمجلس الشعب
٤ – السيد / بطريرك الأرمن الأثوذكس بالقاهرة
٥ – السيد / رفانت هواجيم أرتين سيركاجيان
٦ – السيدة / أراكس تروس بورتالتيان
الإجراءات

بتاريخ ٢٠ يوليو سنة ١٩٩٦، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة ، طالبة الحكم بعدم دستورية المادتين (١٠٧، ١٠٩) من مجموعة الأحوال الشخصية لطائفة الأرمن الأرثوذكس.
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم، أصلياً: بعدم قبول الدعوى ، واحتياطياً: بتفويض الرأى للمحكمة الدستورية العليا بما تراه متفقا وأحكام الدستور.
وقدم المدعى عليهما الخامس والسادسة ، مذكرة طلبا فيها الحكم أصلياً: بعدم قبول الدعوى واحتياطياً: برفضها.
وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.
ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة .
حيث إن الوقائع – على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المدعى عليهما الخامس والسادسة ، كانا قد أقاما ضد المدعية دعواهما رقم ١٠٧ لسنة ١٩٩٣ التى طلبا فيها الحكم بسلب حضانتها لابنتيها ناتالى وميلانى ، وتسليمهما للمدعى عليها السادسة – جدتهما – لتتولى شئون حضانتهما تحت إشراف والدهما، المدعى عليه الخامس. وقد قررت محكمة مصر الجديدة الجزئية للأحوال الشخصية إحالة الدعوى إلى محكمة الزيتون الجزئية للأحوال الشخصية حيث قيدت برقم ١١٠٥ لسنة ١٩٩٤ جزئى أحوال شخصية ملى الزيتون، وفيها قضت هذه المحكمة حضورياً بضم الطفلة ناتالى إلى جدتها لأبيها، فأستانفت المدعية هذا الحكم، وقيد استئنافها برقم ٩١٩ لسنة ١٩٩٥، ثم دفعت أثناء نظره بعدم دستورية المادتين (١٠٧، ١٠٩) من مجموعة الأحوال الشخصية لطائفة الأرمن الأرثوذكس. وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية هذا الدفع، وصرحت للمدعية باتخاذ إجراءات الطعن بعدم الدستورية ، فقد أقامت الدعوى الماثلة .
وحيث إن المادتين (١٠٧، ١٠٩) من مجموعة الأحوال الشخصية للأرمن الأرثوذكس، تجريان على النحو الآتى :
مادة (١٠٧)
عند حصول طلاق وعند انقضاء السن المحددة فى المادة (١٠٩) يعهد بالسلطة الأبوية إلى الزوج الذى حصل على حكم الطلاق إلا إذا رأت المحكمة من الأنفع للأولاد أن تأمر – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب العائلة أو الرئيس الدينى – أن يعهد بهم جميعاً أو بعضهم إلى الزوج الآخر.أو إلى أحد الأقرباء أو إلى شخص أجنبى .
مادة (١٠٩)
تحضن الأم ولدها أثناء الزواج وبعد فسخه إلى أن يبلغ السابعة إذا كان ذكراً، وإلى التاسعة إذا كان أنثى . وللمحكمة أن ترفع سن الحضانة إلى التاسعة بالنسبة للذكر، وإلى الحادية عشرة بالنسبة للأنثى .
وحيث إن المدعية تنعى على المادتين (١٠٧، ١٠٩) المشار إليهما، مخالفتهما لنص المادتين (١٠، ٤٠) من الدستور تأسيساً على أن الحضانة احتياج طبيعى واجتماعى وإنسانى لا توفره للصغير غير أمه بحنانها الطبيعى ، وبفطرتها التى تدنيها من الصغير، وتجعلها أرفق به من غيره. ولا يجوز التمييز فيها – وبالنظر إلى طبيعتها وانتفاء اتصالها بالعقيدة فى جوهر أحكامها – بين الصغار تبعاً لديانتهم، وعلى الأخص فى مجال علاقة الأم بصغيرتها التى تكون أحوج إلى أمها بعد البلوغ الطبيعى لتبسط عليها رعايتها حتى الثانية عشرة من عمرها، مع جواز بقائها فى كنفها حتى تتزوج، فلا تكون أمها إلاعوناً لها على طرائق الحياة ، ومواجهة مشكلاتها، بما يهون عليها ماشق من أمرها.
وحيث إن البين من النصوص التى نظمت بها مجموعة الأرمن الأرثوذكس للأحوال الشخصية ، شئون السلطة الأبوية والحضانة ، أنهما أمران مختلفان، فلايعهد بالسلطة الأبوية على الولد إلا لأبيه يمارسها مباشرة عليه إلى أن يبلغ سن الرشد، إلا إذا استحال عليه من الناحية القانونية أو الفعلية مباشرتها، فإنها تنتقل عندئذ إلى الأم بقوة القانون [المادتين (١٠٣، ١٠٥) من هذه المجموعة ] والأصل – وعملا بنص المادة (١٠٧) المطعون عليها – أن يعهد بالسلطة الأبوية – عند حصول طلاق وانقضاء سن الحضانة التى حددتها المادة (١٠٩) – إلى الزوج الذى حصل على حكم به، إلا إذا رأت المحكمة أن من الأنفع للأولاد أن تأمر – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب العائلة أو الرئيس الدينى – أن يعهد بهم جميعاً أو بعضهم إلى الزوج الآخر أو إلى أحد الأقرباء أو إلى شخص أجنبى .
وحيث إن ذلك مؤداه: أن المادة (١٠٧) المطعون عليها لا صلة لها بالسن التى حددتها مجموعة الأرمن الأرثوذكس لانتهاء الحضانة ، ولا بالمقاييس التى ضبطتها بها، ولكنها تتصل بتنظيم السلطة الأبوية فى بعض جوانبها، ليُتِمَّ بها الأولياء فى شأن الصغار إعمالاً بدأتها حاضنتهم من النساء، حتى يصير الصغير مهيأ للحياة ، متصلاً بأسبابها.
وحيث إن دفاع المدعية فى النزاع الموضوعى ، يتوخى إبقاء حضانتها لابنتيها من زوجها إلى سن الحضانة المقرر لكل صغير مسلم ؛ وكان نص المادة (١٠٩) المطعون عليها، يحول بذاته دون إجابتها إلى طلبها، فإن مصلحتها الشخصية والمباشرة تتوافر بالحكم ببطلان هذا النص.
ولا ينال من مصلحتها هذه، قالة أن المدعية غير أمينة على ابنتيها هاتين، ذلك أن النزاع حول أحقيتها فى حضانتهما، وأهليتها بالتالى لموالاة شئونهما، قد ينتهى لصالحها، فإذا ما قضى ببطلان نص المادة (١٠٩) المطعون عليها ، زال كل أثر لها، فلا تكون سن حضانتها لابنتيها محددة وفق نظم الأحوال الشخصية السارية فى شأن الأرمن الأرثوذكس، بل على ضوء القواعد التى فصلتها الفقرة الأولى من المادة (٢٠) من المرسوم بقانون رقم ٢٥ لسنة ١٩٢٩، فى شأن حضانة الصغير المسلم.
وحيث إن ما ينعاه المدعى عليهما من أن أحكام الدستور القائم لايجوز تطبيقها فى شأن النص المطعون فيه، لصدوره قبل العمل بهذا الدستور، مردود، بأن الطبيعة الآمرة لقواعد الدستور، وعلوها على ما دونها من القواعد القانونية ، وضبطها للقيم التى ينبغى أن تقوم عليها الجماعة ، والتى ترتبط بها الأسرة كذلك بوصفها قاعدة بنيانها ومدخل تكوينها، تقتضى إخضاع القواعد القانونية جميعها – وأياً كان تاريخ العمل بها – لأحكام الدستور، لضمان اتساقها والمفاهيم التى أتى بها ، فلا تتفرق هذه القواعد – فى مضامينها – بين نظم مختلفة يناقض بعضها البعض، بما يحول دون جريانها وفق المقاييس الموضوعية ذاتها التى تطلبها الدستور القائم كشرط لمشروعيتها الدستورية .
وحيث إن تحديد ما يدخل فى نطاق مسائل الأحوال الشخصية – وفى مجال التمييز بينها وبين الأحوال العينية – وإن ظل أمراً مختلفاً عليه، إلا أن عقد الزواج والطلاق وآثارهما يندرجان تحتها، لتدخل حضانة صغار المطلق من زوجته فى نطاق هذه المسائل، فتحكمها قواعدها.
وحيث إن المجالس الملية هى التى كان لها اختصاص الفصل فى مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين؛ وكان تطبيقها لشرائعهم الدينية مقارنا لاختصاصها بالفصل فى نزاعاتهم المتصلة بأحوالهم الشخصية ، فلا يكون قانونها الموضوعى الاقانوناً دينياً. وظل هذا الاختصاص ثابتاً لهذه المجالس إلى أن صدر القانون رقم ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ بإلغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية ، فقد قضى هذا القانون فى مادته الأولى بأن تلغى المحاكم الشرعية والملية ابتداء من ١ / ١ / ١٩٥٦، على أن تحال الدعاوى التى كانت منظورة أمامها حتى ٣١ / ١٢ / ١٩٥٥ إلى المحاكم الوطنية لاستمرار نظرها وفقاً لأحكام قانون المرافعات.
ولئن وحد هذا القانون بذلك جهة القضاء التى عهد إليها بالفصل فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم، فحصرها – وأياً كانت ديانتهم – فى جهة القضاء الوطنى ، إلا أن القواعد الموضوعية التى ينبغى تطبيقها على منازعاتهم فى شئون أحوالهم الشخصية ، لا تزال غير موحدة ،رغم تشتتها وبعثرتها بين مظان وجودها وغموض بعضها أحياناً. ذلك أن الفقرة الأولى من المادة (٦) من هذا القانون، تقضى بأن تصدر الأحكام فى منازعات الأحوال الشخصية التى كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية طبقاً لما هو مقرر بنص المادة (٢٨٠) من لائحة ترتيبها. وتنص فقرتها الثانية على أنه فيما يتعلق بالمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين، الذين تتحد طائفتهم وملتهم، وتكون لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون، فإن الفصل فيها يتم – فى نطاق النظام العام – طبقاً لشريعتهم.
وحيث إن ماتقدم مؤداه: أنه فيما عدا الدائرة المحدودة التى وحد المشرع فى نطاقها القواعد الموضوعية فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم – كتلك التى تتعلق بمواريثهم ووصاياهم وأهليتهم – فإن المصريين غير المسلمين لايحتكمون لغير شرائعهم الدينية بالشروط التى حددها القانون رقم ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ المشار إليه. بل إن المادة (٧) من هذا القانون تنص على أن تغيير الطائفة أو الملة بما يخرج أحد الخصوم عن وحدة طائفية إلى أخرى أثناء سير الدعوى ، لا يؤثر فى تطبيق الفقرة الثانية من المادة (٦) من هذا القانون، مالم يكن التغيير إلى الإسلام.
وحيث إن المشرع وقد أحال فى شأن الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين – وفى إطار القواعد الموضوعية التى تنظمها – إلى شرائعهم مستلزماً تطبيقها دون غيرها فى كل ما يتصل بها، فإن المشرع يكون قد ارتقى بالقواعد التى تتضمنها هذه الشرائع، إلى مرتبة القواعد القانونية التى ينضبط بها المخاطبون بأحكامها، فلا يحيدون عنها فى مختلف مظاهر سلوكهم. ويندرج تحتها – وفى نطاق الأحوال الشخصية للأرمن الأرثوذكس – لائحتهم المعتمدة فى ١٩٤٦، إذ تعتبر القواعد التى احتوتها – وعلى ما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة (٦) من القانون رقم ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ المشار اليه – شريعتهم التى تنظم أصلاً مسائل أحوالهم الشخصية ، بما مؤداه: خضوعها للرقابة الدستورية التى تتولاها هذه المحكمة .
وحيث إن الحضانة – فى أصل شرعتها – هى ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته. والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة – التى لها الحق فى تربيته – إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه، وأحرص على توجيهه وصيانته، ولأن انتزاعه منها – وهى أشفق عليه وأوثق اتصالاً به، وأكثر معرفة بما يلزمه وأوفر صبراً – مظلمة للصغير إبان الفترة الدقيقة التى لا يستقل فيها بأموره، والتى لايجوز خلالها أن يعهد به إلى غير مؤتمن، يأكل من نفقته، ويطعمه نزراً، أو ينظر إليه شزراً.
ولا تقيم الشريعة الإسلامية – فى مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – ولا شريعة غير المسلمين من الأرمن الأرثوذكس – التى حدد الإنجيل المقدس ملامحها الرئيسية – لسن الحضانة تخوماً لايجوز تجاوزها، انطلاقاً من أن تربية الصغير مسألة لها خطرها، وأن تطرق الخلل إليها – ولو فى بعض جوانبها – مدعاة لضياع الولد، ومن ثم تعين أن يتحدد مداها بما يكون كافلاً لمصلحته، وأدعى لدفع المضرة عنه، وعلى تقدير أن مدار الحضانة على نفع المحضون، وأن رعايته مقدمة على أية مصلحة لغيره، حتى عند من يقولون بأن الحضانة لا تتمحض عن حق للصغير، وإنما يتداخل فيها حق من ترعاه ويعهد إليها بأمره.
وحيث إن الدستور – وفى إطار المقومات الأساسية للمجتمع التى تنتظم المصريين جميعاً، فلا يتوجهون لغيرها أو ينعزلون عنها – قد أو رد أحكاماً رئيسية ترعى الأسرة المصرية – سواء فى خصائصها، أو على صعيد الأفراد الذين يكونونها – هى تلك التى فصلتها المواد (٩، ١٠، ١١، ١٢) من الدستور. وقد دل بها على أن الحق فى تكوين الأسرة لا ينفصل عن الحق فى صونها على امتداد مراحل بقائها، لتأمينها مما يخل بوحدتها، أو يؤثر سلباً فى ترابطها، أو فى القيم والتقاليد التى تنصهر فيها، بل يزكيها كافلاً لبنيها تراحماً أوثق، ولأطفالها إشرابهم مبادءها، ومعاونتهم على صون أعراضهم وعقولهم وأموالهم وأبدانهم وعقيدتهم مما ينال منها أو يقوضها، وكذلك اختيار أن ماط من الحياة يتعايشون معها، فلا تتفرق الأسرة التى تضمهم – وهى بنيان مجتمعهم – ولا تتنصل من واجباتها قبلهم، بل تتحمل مسئوليتها عنهم صحياً وتعليمياً وتربوياً.
بل إن الأسرة فى توجهاتها لاتعمل بعيداً عن الدين ولا عن الأخلاق أو الوطنية ، ولكنها تنميها – وعلى ضوء أعمق مستوياتها وأجلها شأناً – من خلال روافد لا انقطاع لجريانها، يتصدرها إرساء أمومتها وطفولتها بما يحفظها ويرعاها، والتوفيق بين عمل المرأة فى مجتمعها وواجباتها فى نطاق أسرتها، وبمراعاة طابعها الأصيل بوصفها الوحدة الأولى التى تصون لمجتمعها تلك القيم والتقاليد التى يؤمن بها، تثبيتاً لها وتمكيناً منها.
وحيث إنه متى كان ماتقدم، وكانت الأسرة المصرية لا يصلحها اختيار سن للحضانة لا يكون محدداً وفقاً لتغير الزمان والم كان. ولا يقيمها كذلك انتزاع الصغير أو الصغيرة من حاضنته إعناتاً أو ترويعاً، أو إغفال الفروق الجوهرية بين المحضونين تبعاً لذكورتهم وأنوثتهم، وخصائص تكوينهم التى تتحدد على ضوئها درجة احتياجهم إلى من يقومون على تربيتهم وتقويمهم ووقايتهم مما يؤذيهم، وكذلك إعدادهم لحياة أفضل ينخرطون فيها بعد تهيئتهم لمسئوليتها ؛ وكان تعهد المحضون – صغيراً كان أم صغيرة – بما يحول دون الإضرار بهما، مؤداه: أن يكون لحضانتهما سن تكفل الخير لهما فى إطار من الحق والعدل. وشرط ذلك اعتدالها، فلا يكون قِصَرها نافياً عن حضانتهم متطلباتها من الصون والتقويم وعلى الأخص من الناحيتين النفسية والعقلية ؛ ولا امتدادها مجاوزاً تلك الحدود التى تتوازن بها حضانتهم مع مصلحة أبيهم فى أن يباشر عليهم إشرافاً مباشراً ؛ بل تكون مدة حضانتهم بين هذين الأمرين قواما. وهو ما نحاه المشرع بالفقرة الأولى من المادة (٢٠) من المرسوم بقانون رقم ٢٥ لسنة ١٩٢٩ – بعد تعديلها بالقانون رقم ١٠٠ لسنة ١٩٨٥ – من أن حق حضانة النساء ينتهى ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة اثنتى عشرة سنة . ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة – ودون أجر حضانة – إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك.
وحيث إن تحديد سن الحضانة على النحو المتقدم، وإن تعلق بالمسلمين من المصريين، إلا أن هذا التحديد أوثق اتصالاً بمصلحة الصغير والصغيرة اللذين تضمهما أسرة واحدة وإن بعد أبواها عن بعضهما البعض. ولايجوز فى مسألة لا يتعلق فيها تحديد هذه السن بأصول العقيدة وجوهر أحكامها، أن يمايز المشرع فى مجال ضبطها بين المصريين تبعاً لديانتهم، ذلك أن الأصل هو مساواتهم قانوناً ضماناً لتكافؤ الحماية التى يكفلها الدستور أو المشرع لجموعهم، سواء فى مجال الحقوق التى يتمتعون بها أو على صعيد واجباتهم. والصغير والصغيرة – فى شأن حضانتهما – يحتاجان معاً لخدمة النساء وفقاً لقواعد موحدة لا تمييز فيها. والأسرة الأرمنية هى ذاتها الأسرة المسلمة ، فيما خلا الأصول الكلية لعقيدة كل منهما، وتظلهم بالتالى القيم والتقاليد عينها. وإلى مجتمعهم يفيئون، فلا يكون تقيدهم بالأسس التى يقوم عليها – فى مقوماتها وخصائصها – إلا تعبيراً عن انتمائهم إلى هذا الوطن واندماجهم فيه، تربوياً وخلقياً ودينياً. وماالدين الحق إلا رحمة للعالمين.
وكلما كفل المشرع لبعض أبناء الوطن الواحد حقوقاً حجبها عن سواهم على غير أسس موضوعية ، كان معمقاً فى وجدانهم وعقولهم اعتقاداً أو شعوراً بأنهم أقل شأناً من غيرهم من المواطنين.
وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى كذلك، على أن الناس لا يتمايزون فيما بينهم فى مجال حقهم فى اللجوء إلى قاضيهم الطبيعى ؛ ولا فى نطاق القواعد الموضوعية والإجرائية التى تحكم الخصومة عينها؛ ولا فى فعالية ضمانة الدفاع التى يكفلها الدستور للحقوق التى يطلبونها؛ ولا فى اقتضائها وفق مقايس واحدة عند توافر شروط طلبها؛ ولا فى طرق الطعن التى تنتظمها، بل يجب أن يكون للحقوق ذاتها، قواعد موحدة سواء فى مجال التداعى بشأنها، أو الدفاع عنها، أو استئدائها، أو الطعن فى الأحكام الصادرة فصلاً فيها. ولايجوز بالتالى أن يعطل المشرع إعمال هذه القواعد فى شأن فئة بذاتها من المواطنين؛ ولا أن يقلص دور الخصومة القضائية التى يعتبر ضمان الحق فيها، والنفاذ إليها، طريقاً وحيداً لمباشرة حق التقاضى المنصوص عليه فى المادة (٦٨) من الدستور؛ ولا أن يجرد هذه الخصومة من الترضية القضائية التى يعتبر إهدارها أو تهوينها، إخلا لاً بالحماية التى يكفلها الدستور للحقوق جميعها.
وحيث إن ما تنص عليه المادة (١٠٩) من مجموعة الأحوال الشخصية للأرمن من أن تحتضن الأم ولدها أثناء الزواج وبعد فسخه إلى أن يبلغ السابعة إذا كان ذكراً وإلى التاسعة إذا كان أنثى ، مؤداه: حرمان المحضون غير المسلم وكذلك حاضنته من حقين أساسيين:
أولهما: مساواة صغارها بالمحضونين من المسلمين الذين لا تنتهى حضانتهم وفقاً لقانون أحوالهم الشخصية إلا ببلوغ الصغير عشر سنين والصغيرة اثنتى عشرة سنة .
ثانيهما: حق الحاضنة فى أن تطلب من القاضى – وبعد انقضاء المدة الأصلية للحضانة – أن يظل الصغير تحت يدها حتى الخامسة عشرة ، والصغيرة حتى تتزوج، إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك.
ولئن كان الحق الأول يستمد وجوده مباشرة من الدستور، إلا أن النفاذ إلى ثانيهما لا يكون إلا من خلال حق التقاضى ، فلا يصادر هذا الحق بعمل تشريعى ، وإلا كان ذلك نكولاً عن الخضوع للقانون، وإنكاراً لحقائق العدل فى أخص مقوماتها.
وحيث إنه متى كان ذلك، فإن النص المطعون فيه، يكون مخالفاً لأحكام المواد (٩، ١٠، ٤٠، ٦٥، ٦٨) من الدستور.
فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية المادة (١٠٩) من مجموعة الأرمن الأرثوذكس للأحوال الشخصية المعتمدة عام ١٩٤٦، وألزمت الحكومة المصروفات، ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .