هل يجوز أن تكون المرأة فاعلاً أصلياً في جريمة الاغتصاب؟
الدكتور أحمد عبد الظاهر – أستاذ القانون الجنائي بجامعة القاهرة – المستشار القانوني بدائرة القضاء – أبو ظبي
مقدمة
ورد لي سؤال عبر ماسنجر من أحد خريجي كليات الحقوق المصرية، مستفسراً ومتسائلاً عما إذا كان يجوز أن تكون الأنثى أو المرأة فاعلاً أصلياً في جريمة الاغتصاب. والواقع أنه، وطبقاً للمادة (267) من قانون العقوبات المصري، مستبدلة بموجب القانون رقم 11 لسنة 2011م، المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 22 مارس 2011م، «من واقع أنثى بغير رضاها يُعاقب بالإعدام أو السجن المؤبد. ويُعاقب الفاعل بالإعدام إذا كانت المجني عليها لم يبلغ سنها ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة أو كان الفاعل من أصول المجني عليها أو من المتولين تربيتها أو ملاحظتها أو ممن لهم سلطة عليها أو كان خادماً بالأجر عندها أو عند من تقدم ذكرهم، أو تعدد الفاعلون للجريمة».
والبين من هذا النص أن المجني عليه في هذه الجريمة لابد أن يكون أنثى. فلا اغتصاب من رجل لرجل. وكذلك، لا اغتصاب من أنثى لرجل. وإذا كان المجني عليه في جريمة الاغتصاب لابد أن يكون أنثى، فإن النموذج القانوني لهذه الجريمة يتحقق بلا جدال إذا كان الجاني المغتصب رجلاً. ولكن، يثور التساؤل عما إذا كان جائزاً أن تكون الأنثى فاعل أصلي في جريمة الاغتصاب.
وقبل الإجابة عن هذا التساؤل، تجدر الإشارة إلى أن جميع حالات المساهمة الأصلية في الجريمة تفترض ارتكاب الجاني فعلاً أو أفعالاً أتاحت له أن يقوم بدور رئيسي في تنفيذها. وقد يتعدد الجناة الذين قاموا بأدوار رئيسية في الجريمة، وقد ينفرد شخص واحد بالدور الرئيسي في الجريمة. وبالإضافة إلى الفاعل الأصلي الذي يقوم بتنفيذ الجريمة بنفسه، ثمة الفاعل المعنوي الذي يسخر غيره في ارتكابها.
ومنظوراً للأمور على هذا النحو، وفي الإجابة عن التساؤل عما إذا كان جائزاً أن تكون الأنثى فاعل أصلي في جريمة الاغتصاب، نرى من المناسب تجزئة هذا التساؤل إلى ثلاثة تساؤلات فرعية هي:
الأول: مدى جواز أن تكون الأنثى فاعلاً أصلياً بمفردها لجريمة الاغتصاب.
الثاني: مدى جواز أن تكون الأنثى فاعلاً أصلياً مع غيرها.
الثالث: مدى جواز أن تكون الأنثى فاعلاً معنوياً للجريمة.
المطلب الأول
مدى جواز أن تكون الأنثى فاعلاً أصلياً بمفردها لجريمة الاغتصاب
يذهب الرأي السائد في الفقه إلى أن الفاعل الأصلي في هذه الجريمة لابد أن يكون رجلاً، مع ملاحظة أن المرأة قد تكون شريكة في هذه الجريمة، كما إذا حرضت الجاني أو اتفقت معه أو ساعدته على مواقعة أثنى بغير رضاها (د. أحمد فتحي سرور، الوسيط في قانون العقوبات، القسم الخاص، الكتاب الثاني، جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة السادسة، 2016م، رقم 161، ص 236).
وبعبارة أخرى، وعلى حد قول بعض الفقه، فإن جريمة الاغتصاب تفترض أن للاتصال الجنسي طرفين؛ رجل وامرأة. وتقترض الجريمة أن الرجل هو الجاني، وأن المرأة هي المجني عليه. ويترتب على هذا التحديد للفعل الذي تقوم به الجريمة نتائج هامة تحدد نطاقها: فلا تتصور الجريمة إذا اتحد جنس الجاني والمجني عليه، كما لو كانا رجلين أو امرأتين. وحين يختلف طرفا الاتصال، فإن الجريمة تفترض أن الرجل هو الجاني، فهو الذي يصدر عنه فعل الحمل على الاتصال، وأن المرأة هي المجني عليها التي تحمل على الخضوع له؛ فلا قيام لهذه الجريمة إذا كان المرأة هي التي حملت الرجل على الاتصال بها؛ وهذا الفرض متصور، فليس من أركان الجريمة الإكراه، وإنما تقوم إذا كان الاتصال بغير رضاء صحيح من المجني عليه، كما لو كان حصل بالخداع أو كان المجني عليه غير صالح للتعبير عن إرادة صحيحة. ومن ثم، يتصور أن تحمل امرأة رجلاً على الاتصال بها دون رضاء صحيح منه، كما لو حلت محل امرأة أخرى، فظنها مخدوعاً أنها المرأة التي يقبل الاتصال بها، أو كان الرجل مجنوناً أو سكراناً، فلم تكن لرضائه قيمة. وإنما تسأل المرأة في هذه الفروض عن هتك عرض، باعتبار أنها مست دون رضاء صحيح من الرجل بأعضاء في جسمه تعد عورة (راجع: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقاً لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، رقم 721، ص 605).
وهذا الرأي يتسق مع التحديد الفقهي للمواقعة بأنها «الاتصال الجنسي التام الطبيعي بين رجل وامرأة، فلا يعد مواقعة دون ذلك من الأفعال كالمساس بالعضو التناسلي للمرأة أو وضع شيء آخر فيه أو إزالة بكارتها بالأصبع. هذا دون إخلال باعتبار هذا الفعل هتك عرض أو شروعاً في اغتصاب حسبما يكون عليه القصد الجنائي للمتهم» (د. أحمد فتحي سرور، الوسيط في قانون العقوبات، القسم الخاص، الكتاب الثاني، جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال، رقم 161، ص 236).
والواقع أن المشرع المصري قد عبر عن الركن المادي لجريمة الاغتصاب، مستخدماً عبارة «واقع أنثى». وهكذا، ورغم أن النص القانوني لم يستخدم الفعل «اغتصب»، وإنما استخدم الفعل «واقع»، ومصدره «مواقعة»، فإن الاجماع الفقهي شبه منعقد على استخدام لفظ «الاغتصاب» عند تناول هذه الجريمة، ناظراً في ذلك إلى حدوث فعل المواقعة بدون رضا المجني عليها (راجع على سبيل المثال: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقا لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، ص 602 وما بعدها). وبالرجوع إلى المعاجم اللغوية، نجدها تورد تعريفاً للمواقعة بأنها الجماع. يقال: وَاقَعَ الْمَرْأَةَ، جَامَعَهَا (راجع على سبيل المثال: المعجم الغني؛ معجم اللغة العربية المعاصر). والجِمَاعُ لغة هو: اتصالٌ شهوانيٌّ بين الذكر والأنثى. أما الجماع في الاصطلاح، فهو «الوطء أو إيلاج الذكر في الفرج». والواقع أن المواقعة لم تكن متصورة في الماضي سوى من خلال اتصال جنسي بين رجل وامرأة. ولكن، التطور التكنولوجي قد قاد إلى حدوث بعض الحالات التي يمكن أن يحدث فيها اتصال شهواني بين امرأة وبين روبوت جنسي أو باستخدام بعض الأجهزة الجنسية. ومن ثم، يثور التساؤل عما إذا كان معنى الاغتصاب يتحقق في حالة ما إذا قامت امرأة باستخدام روبوت جنسي أو أجهزة جنسية في وطء امرأة أخرى رغم ارادتها. وبعبارة أخرى، هل يجوز أن يتحقق معنى الاغتصاب أو المواقعة بدون الرضا في هذه الحالة.
ربما يكون من المناسب في هذا الصدد أن نورد بعض عبارات الفقه الجنائي التي قيل بها عند تحديد دلالة الجرح والضرب وإعطاء المواد الضارة. ففي هذا الصدد، يقول بعض الفقه: «نعتقد أن الأسلوب الصحيح في تفسير نصوص التجريم لا يجوز أن يقف عند التحليل اللغوي لألفاظ النص، إذ لا يكفل هذا التحليل دائماً تحديد المعنى الذي يريده الشارع، وتحديد هذا المعنى هو الغاية الحقيقية من التفسير. فإذا كان الشارع يريد بكل لفظة معنى تتكفل اللغة بتحديده، فإنه بغير شك يريد بها مجتمعة غرضاً معيناً، وهذا الغرض لا يمكن تحديده عن طريق الاستعانة بالأساليب اللغوية وحدها، بل لابد من الاستعانة بالأساليب القانونية ثم ترجيح كفتها إذا ما كان ثمة تعارض بينها وبين الأساليب اللغوية، وهذا الترجيح يأخذ صورة الاعتراف لبعض الألفاظ بمدلول قانوني قد لا يتفق والمدلول اللغوي لها. وغرض الشارع من نص التجريم هو حماية حق. ولتحقيق هذه الغاية يجرم المشرع الأفعال التي من شأنها الاعتداء عليه. ومن هذه الملاحظة نستطيع أن نستخلص الحقيقة التالية: أن الشارع لا يجرم الفعل لذاته، ولكن يجرمه لأن من شأنه الاعتداء على حق يحميه، وكون الفعل من شأنه هذا الاعتداء هو علة تجريمه. ومن ثم، كان الأسلوب الصحيح في التفسير هو أن يحدد – على نحو دقيق – الحق الذي يخصه نص القانون بالحماية، ثم تحدد الأفعال التي يجرمها الشارع، بحيث يكون الضابط في تحديدها كون شأنها الاعتداء على الحق. والنتيجة الهامة التي يمكن استخلاصها من ذلك أن التجريم يجب أن يمتد إلى كل الأفعال التي من شأنها الاعتداء، وأن تتحقق بينها المساواة في الصفة غير المشروعة طالما أن المساواة بينها متحققة من حيث أنها جميعاً اعتداء على الحق. وإذا ترتب على ذلك أن يعترف للفظ استعمله الشارع بمعنى يختلف عن دلالته اللغوية، فلن يكون ذلك عيباً في التفسير، ولكنه نتيجة لاختلاف اللغة القانونية عن اللغة العادية» (راجع: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقاً لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، رقم 600، ص 503).
ومنظوراً للأمور على هذا النحو، وانطلاقاً مما سبق، يبدو من الضروري تحديد علة التجريم والمصلحة الاجتماعية المحمية في جريمة الاغتصاب على حد تعبير الفقه الجنائي المصري أو مواقعة أنثى بغير رضاها على حد تعبير قانون العقوبات المصري. إذ يؤكد الفقه أن علة التجريم في الاغتصاب هي «الاعتداء على العرض في أجسم صوره، فالجاني يكره المجني عليها على سلوك جنسي لم تتجه إليه إرادتها، فيصادر بذلك حريتها الجنسية، ومن ثم كان الاغتصاب أشد جرائم الاعتداء على العرض جسامة. وبالإضافة إلى ذلك، فثمة حقوق أخرى ينالها الاعتداء بهذه الجريمة: فهي اعتداء على الحرية العامة للمجني عليها؛ وهي اعتداء على حصانة جسمها، وقد يكون من شأنها الإضرار بصحتها النفسية أو العقلية؛ وهي اعتداء على شرفها، وقد يكون من شأنها أن تقلل من فرص الزواج أمامها أو تمس استقرارها العائلي إن كانت متزوجة؛ وقد تفرض عليها أمومة غير شرعية، فتضر بها من الوجهتين المعنوية والمادية على السواء» (راجع: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقاً لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، رقم 717، ص 603).
وفي اعتقادنا أن علة التجريم ينبغي أن تكون واحدة غير متعددة. لأن الأحكام الشرعية والقانونية ترتبط بعلتها لا بالحكمة منها. فلزم من ذلك أن تكون العلة واحدة غير متعددة. وإذا نظرنا إلى جريمة الاغتصاب، يبدو سائغاً القول إن العلة من التجريم تكمن فحسب في الاعتداء على الحرية الجنسية للمجني عليها. ولا يجوز الاستطراد والبحث عن علل أخرى، لا سيما وأن هذه العلل قد تتحقق وقد لا تتحقق، الأمر الذي دعا فقيه القانون الجنائي الأبرز في عالمنا العربي إلى استخدام اللفظ «قد»، قائلاً إن جريمة الاغتصاب «قد يكون من شأنها الإضرار بصحتها النفسية أو العقلية؛ وهي اعتداء على شرفها، وقد يكون من شأنها أن تقلل من فرص الزواج أمامها أو تمس استقرارها العائلي إن كانت متزوجة؛ وقد تفرض عليها أمومة غير شرعية، فتضر بها من الوجهتين المعنوية والمادية على السواء».
ومن ناحية أخرى، فإن سلوك الاغتصاب هو أحد الجرائم الماسة بالعِرْض. إذ تتحد جرائم الاعتداء على العِرْض من حيث الحق الذي تناله بالعدوان. إذ هو العِرْض، أو في تعبير آخر «الحق في نقاء العِرْض». ومن ثم، كان استظهار هذا الحق وتحديد عناصره ومعالمه سبيلاً إلى استخلاص مجموعة من القواعد تشترك هذه الجرائم في الخضوع لها. والعِرْض عرفاً هو الطهارة الجنسية، أي التزام الفرد سلوكاً جنسياً يبعد به عن أن يوجه إليه لوم اجتماعي. ولا يخرج العِرْض في المدلول اللغوي وفي المدلول الاصطلاحي الشرعي عن هذا المعنى. ففي المعاجم اللغوية، العِرْض هو «العفة عن الزنا، ومنه: طعن في عرضه، أي: رماه بالزنا». والعِرْض أيضاً هو «موضع المدح والذم في الإنسان». ومن ثم، يعد مساساً بالعِرْض – في هذا المدلول – كل فعل مخل بهذه الطهارة. ويتحدد العِرْض بذلك وفقاً لمجموعة من القيم الاجتماعية ذات مصدر ديني وأخلاقي غالب. ومنظوراً للعِرْض من هذه الزاوية، فإن الأهل والجيران والرأي العام في المجتمع قد لا يجد في العلاقة الجنسية بين امرأة وامرأة ما يدنس العِرْض، وذلك عند المقارنة بين هذا السلوك وبين الوطء الذي يقع من الرجل على امرأة. والواقع أن للعِرْض في القانون مدلولاً مختلفاً، فهو لا يرادف الفضيلة الاجتماعية بالمدلول سالف الذكر، وإنما يعني فحسب الحرية الجنسية. ومن ثم، يعد الفعل اعتداء على العِرْض إذا تضمن مساساً بهذه الحرية أو خروجاً على الحدود الموضوعة لها. وقد توسع الشارع في مدلول هذه الحرية، فجرم أفعالاً قد لا يكون واضحاً فيها معنى الاعتداء على الحرية الجنسية، ولكن التحليل الدقيق لطبيعتها وآثارها يكشف عن انطوائها على هذا الاعتداء. وأوضح صور الاعتداء على الحرية الجنسية أن يكره شخص آخر على مسلك جنسي، ولكن له صورة أخرى حين يتضمن الفعل خروجاً على هذه الحدود التي وضعها القانون على هذه الحرية، إذ يتخطى مرتكبه بذلك النطاق الذي يكون له فيه أن يباشر نشاطاً جنسياً مشروعاً (راجع: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقاً لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، رقم 714، ص 600 وما بعدها).
وهكذا، ومنظوراً للعِرْض على هذا النحو، ولما كانت علة تجريم الاغتصاب هي الاعتداء على الحرية الجنسية من خلال الإيلاج، لذا نرى أن النموذج القانوني لجريمة الاغتصاب يتحقق في الحالة التي يقوم فيها الجاني باستخدام روبوت جنسي أو أجهزة جنسية في تحقيق الإيلاج في العضو التناسلي للمجني عليها. ومتى سلمنا بذلك، غدا متصوراً أن تكون الأنثى فاعلاً بمفردها لجريمة الاغتصاب، وذلك في الحالة التي تستخدم فيها الروبوت أو الأعضاء الجنسية في الاعتداء على الحرية الجنسية للمجني عليها، وتحقق الإيلاج بهذه الصورة.
والرأي الذي نقول به يتسق ويتفق مع ما هو مقرر في الفقه والقضاء الفرنسيين بشأن جريمة الاغتصاب، والتي تتحقق بكل إدخال أو إيلاج، أياً كانت الوسيلة التي يتم بها الإيلاج، وسواء كان ذلك بالجماع أو الاتصال الجنسي بين رجل وامرأة، أو كان بإدخال إصبع اليد أو أي جزء آخر من الجسم أو مادة ما أو بأي وسيلة أخرى، وسواء كان من الأمام أو من الخلف أو الفم. والواقع أن صياغة نصوص تجريم الاغتصاب في قانون العقوبات الفرنسي قد شهدت تطوراً كبيراً عبر الزمان، وبحيث جاءت في نهاية المطاف قاطعة الدلالة على انطباق الاغتصاب على كل إيلاج أو إدخال جنسي بدون رضاء أو موافقة الطرف الآخر. ورغم أن البعض قد يستخلص من لفظ «الإيلاج» أن الجريمة لا تقع إلا على أنثى، فإن السائد فقهاً وقضاءً أن الجريمة تقع سواء كان المجني عليه أنثى أم رجل. بيان ذلك أن المادة 331 من قانون العقوبات الفرنسي القديم الصادر سنة 1810م كانت تنص على أن «أي شخص يرتكب جريمة الاغتصاب، أو مدان بأي فعل اعتداء آخر على الحياء، ارتكب فعلاً أو تم الشروع فيه باستخدام العنف ضد الجنس الآخر، يعاقب بالسجن».
Quiconque aura commis le crime de viol, ou sera coupable de tout autre attentat à la pudeur, consommé ou tenté avec violence contre des individus de l’un ou de l’autre sexe, sera puni de la réclusion.
وكما هو واضح من هذا النص، فإن الاغتصاب يتوافر سواء كان المجني عليه رجلاً أو أنثى. غير أن المشرع قد استخدم لفظ الاغتصاب (Viol)، دون أن يبين الكيفية التي يتم من خلالها السلوك الإجرامي.
وفي مرحلة ثانية، خضعت المادة 331 من قانون العقوبات الفرنسي القديم للتعديل، وذلك بموجب القانون رقم 1041 لسنة 1980 الصادر في الثالث والعشرين من ديسمبر 1980 بشأن عقاب الاغتصاب وبعض الأفعال الماسة بالأخلاق. وبمقتضى هذا التعديل، أصبح الاغتصاب متحققاً في كل فعل إيلاج جنسي، بأي طريقة كانت، يتم ارتكابه على شخص آخر، باستخدام العنف أو الإكراه أو المفاجأة.
Art. 331 du Code pénal ancient, modifié par Loi n°80-1041 du 23 décembre 1980 RELATIVE A LA REPRESSION DU VIOL ET DE CERTAINS ATTENTATS AUX MOEURS, disposait que «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui, par violence, contrainte ou surprise, constitue un viol.
Le viol sera puni de la réclusion criminelle à temps de cinq à dix ans.
Toutefois, le viol sera puni de la réclusion criminelle à temps de dix à vingt ans lorsqu’il aura été commis soit sur une personne particulièrement vulnérable en raison d’un état de grossesse, d’une maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale, soit sur un mineur de quinze ans, soit sous la menace d’une arme, soit par deux ou plusieurs auteurs ou complices, soit par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la victime ou par une personne ayant autorité sur elle ou encore par une personne qui a abusé de l’autorité que lui confèrent ses fonctions».
وهكذا، جاء المشرع بمزيد من الإيضاح والبيان فيما يتعلق الكيفية التي يتحقق من خلالها الاغتصاب، مبيناً أن السلوك الإجرامي أو الركن المادي لهذه الجريمة يتحقق من خلال فعل الإيلاج الجنسي، أياً كانت طبيعته أو طريقته.
وفي مرحلة ثالثة، ومع صدور قانون العقوبات الجديد، المعمول به منذ أول مارس سنة 1994م، أورد المشرع الفرنسي صياغة جديدة لجريمة الاغتصاب، وذلك في المادة 222- 23 من هذا النص، بنصها على أن «كل فعل إيلاج جنسي، أياً كانت طبيعته أو بأي طريقة كانت، يتم ارتكابه ضد شخص الآخر باستخدام العنف أو الإكراه أو التهديد أو المباغتة، يشكل اغتصاباً».
article 222-23: «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol».
وفي مرحلة رابعة، وبمقتضى القانون رقم 478 لسنة 2021م الصادر في الحادي والعشرين من أبريل 2021م، خضعت المادة 222 – 23 الفقرة الأولى من قانون العقوبات الفرنسي للتعديل، بحيث غدا نصها كما يلي: «أي فعل من أفعال الإيلاج الجنسي، أياً كانت طبيعته، أو أي فعل من أفعال الجنس عن طريق الفم يرتكب ضد شخص آخر أو على شخص الفاعل عن طريق العنف أو الإكراه أو التهديد أو المفاجأة هو اغتصاب».
Article 222-23 du Code pénal français, Modifié par LOI n°2021-478 du 21 avril 2021, stipule que «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol.
Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle».
كذلك، استحدث المشرع مادة جديدة خاصة بالاغتصاب الذي يقع من شخص بالغ على قاصر لا يتجاوز عمره خمس عشرة سنة أو على الفاعل بواسطة قاصر متى كان فارق العمر بينهما لا يزيد على خمس سنين. وهذه المادة تحدد الركن المادي لجريمة الاغتصاب مستخدمة الصياغة ذاتها الخاصة بالنموذج العام لجريمة الاغتصاب.
Article 222-23-1, Création LOI n°2021-478 du 21 avril 2021, dispose que «Hors le cas prévu à l’article 222-23, constitue également un viol tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d’un mineur de quinze ans ou commis sur l’auteur par le mineur, lorsque la différence d’âge entre le majeur et le mineur est d’au moins cinq ans.
La condition de différence d’âge prévue au premier alinéa du présent article n’est pas applicable si les faits sont commis en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage».
واستحدث المشرع مادة أخرى خاصة بالاغتصاب بين الأصول والفروع. والركن المادي لهذه الجريمة لا يختلف بدوره عن النموذج العام لجريمة الاغتصاب.
Article 222-23-2, Création LOI n°2021-478 du 21 avril 2021, dispose que «Hors le cas prévu à l’article 222-23, constitue un viol incestueux tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d’un mineur ou commis sur l’auteur par le mineur, lorsque le majeur est un ascendant ou toute autre personne mentionnée à l’article 222-22-3 ayant sur le mineur une autorité de droit ou de fait».
وهكذا، ووفقاً للفقه الفرنسي، فإن الركن المادي لجريمة الاغتصاب جاء شاملاً كل إيلاج جنسي، أياً كانت طريقته، سواء تم ذلك عبر المهبل أو عبر فتحة الشرج أو الفم، وسواء تم الإيلاج باستخدام الأعضاء الجنسية للرجل أو المرأة، أم تم باستخدام الأصابع أو بأي مادة أخرى.
La définition juridique du viol est donnée par le Code pénal, dans son article 222-23. Cette définition indique les deux éléments caractérisant cette infraction pénale :
Il faut qu’il y ait pénétration sexuelle. La pénétration peut être vaginale, anale ou buccale. Elle peut être réalisée par une partie du corps de l’auteur (le sexe, le doigt…) ou par un objet. Elle doit être réalisée par le sexe ou dans le sexe.
L’acte de pénétration sexuelle doit avoir été commis par la violence, sous la contrainte, par menace ou par surprise. Il y a viol lorsqu’un acte de pénétration sexuelle s’est produit sans le consentement de la personne.
La différence entre viol et agression sexuelle est donc simple: le viol est une agression sexuelle avec pénétration sexuelle (vaginale, buccale ou anale). Une agression sexuelle avec fellation est un viol.
وعلى كل حال، ودرءاً لأي اختلاف في التفسير قد يثور بهذا الشأن، واسترشاداً بالتطور الحاصل في قانون العقوبات الفرنسي، نرى من المناسب تعديل نصوص الاغتصاب في القانون المصري، بحيث تأتي صياغة النص على نحو أكثر وضوحاً وشمولاً كما هو الشأن في قانون العقوبات الفرنسي.
المطلب الثاني
مدى جواز أن تكون الأنثى فاعلاً أصلياً مع غيرها
عند تناول الركن المادي لجريمة الاغتصاب، وهو المواقعة، يذهب الرأي السائد في الفقه إلى أن الأنثى لا يمكن أن تكون فاعلاً مع غيره، وذلك بالنظر إلى طبيعة الجريمة (راجع على سبيل المثال: د. أحمد فتحي سرور، الوسيط في قانون العقوبات، القسم الخاص، الكتاب الثاني، جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال، المرجع السابق، ص 236، هامش رقم 2). وبعبارة أخرى، ووفقاً للرأي السائد في الفقه، لا يتصور أن يكون فاعلاً لهذه الجريمة إلا رجل. وبناء على ذلك، يدرجها في عداد «جرائم ذوي الصفة الخاصة» (راجع على سبيل المثال: د. محمود محمود مصطفي، القسم العام، رقم 250، ص 366؛ د. عوض محمد عوض، الجاني والمجني عليه في جريمة المواقعة، دراسة مقارنة للتشريعين المصري والليبي، ص 11).
في المقابل، يؤكد بعض الفقه أن هذا الرأي يقوم على افتراض أن الركن المادي لهذه الجريمة ينحصر في فعل الاتصال الجنسي الذي لا يتصور أن يصدر عن امرأة؛ ولكن، إذا لاحظنا أن الفعل المعدم للرضا هو كذلك عنصر في هذا الركن، وكان من المتصور أن تأتي هذا الفعل امرأة، فإن هذه المرأة تعد فاعلة مع غيرها لهذه الجريمة. وتطبيقاً لذلك، فإنه إذا أمسكت امرأة بجسم أخرى لكي تشل مقاومتها تمكيناً لرجل من اغتصابها، فكلاهما فاعل للجريمة (راجع: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقاً لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، رقم 724، ص 608).
ومن جانبنا، وحتى على فرض أن الفعل المعدم للرضا ليس عنصراً في الركن المادي لجريمة الاغتصاب، وبافتراض أن الركن المادي لهذه الجريمة يتمثل فحسب في فعل الاتصال الجنسي، فإن الدور الرئيسي في تنفيذ الجريمة بوجه عام قد لا يتخذ صورة ارتكاب الفعل الذي يقوم عليه الركن المادي للجريمة. فقد يتمثل نشاط الجاني في فعل خارج عن الركن المادي للجريمة، وتكون له على الرغم من ذلك أهمية كبيرة تبرر وضعه في مصاف الفعل الذي يقوم به هذا الركن. مثال ذلك الإمساك بالمجني عليه لمنعه من المقاومة، تمكيناً لآخر من إعمال السلاح في جسده. وإيقاف العربة التي يستقلها، تمكيناً لآخر من إطلاق الرصاص عليه، وكسر باب مسكن تمكيناً لآخر من الدخول فيه وارتكاب جريمة السرقة. ففي هذه الأمثلة، نلاحظ أن الإمساك بالمجني عليه لتعطيل مقاومته وإيقاف العربة التي يستقلها لتمكين آخر من إطلاق النار عليه لا يدخلان في الركن المادي لجريمة القتل. إذ تقوم هذه الجريمة بفعل الاعتداء على الحياة، وقد ارتكبه من أعمل السلاح أو أطلق الرصاص. وعلى الرغم من ذلك، فإن هذين الفعلين يمثلان أهمية كبيرة في تنفيذ جريمة القتل، وتكاد أهميتها لا تقل عن أهمية فعل الاعتداء على الحياة. وكسر باب المسكن لتمكين آخر من الدخول فيه ليس في ذاته الفعل الذي تقوم به جريمة السرقة. إذ أن قوام هذه الجريمة فعل الاختلاس، وقد ارتكبه من دخل المسكن واستولى على المال. وعلى الرغم من ذلك، فإن فعل الكسر ذو أهمية كبيرة في تنفيذ الجريمة تبرر وضعه في مرتبة فعل الاختلاس نفسه. وقد عبر الشارع عن هذه الصورة بقوله إن فاعل الجريمة «يدخل في ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها» (راجع بشأن المساهمة الأصلية في الجريمة: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم العام، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة السادسة، 1989م، رقم 436، ص 408). ومن ثم، فإن الأنثى التي تقوم بالإمساك بأنثى أخرى، تمكيناً لرجل من اغتصابها، تعد فاعلة أصلية للجريمة، منظوراً في ذلك إلى أن الدور الذي قامت به في تنفيذ جريمة الاغتصاب هو دور رئيسي، الأمر الذي يستقيم معه اعتبارها فاعلاً أصلياً لها.
بل إن محكمة النقض المصرية قد توسعت في تحديد معنى الفاعل، بحيث لم يقتصر القضاء على تعريف فاعل الجريمة بأنه من يرتكب كل أو بعض الفعل الذي يقوم به الركن المادي للجريمة، أو يأتي فعلاً يعد – وفقاً لضوابط الشروع – بدءاً في تنفيذها، وإنما قدر أن هذا التعبير يتعين أن يكون له مدلول أوسع. ويعني هذا التوسع أن الفاعل قد لا ينسب إليه غير فعل لا يعدو – إذا ما نظرنا إليه في ذاته، وافترضنا أن الجريمة لم تتم – سوى أن يكون مجرد عمل تحضيري لها. وعلى الرغم من ذلك، فإن هذا الفعل يمثل دوراً رئيسياً فيها، ويعد عملاً من الأعمال المكونة لها، فتشمله الفقرة الثانية من المادة 39 من قانون العقوبات. وتطبيقاً لذلك، قضت محكمة النقض بأنه إذا كان المتهم قد وقف ليراقب الطريق بينما كان زملاؤه يجمعون القطن لسرقته، فإنه – مثل زملائه – يكون فاعلاً أصلياً في السرقة، لأن هذا الذي فعله هو من الأعمال المكونة لها (نقض 8 يناير سنة 1940م، مجموعة القواعد القانونية، الجزء الخامس، رقم 45، ص 67). وبالمثل، يعد فاعلاً للجريمة الشخص الذي يقف ليراقب الطريق حتى ينتهي الجاني في جريمة الاغتصاب من الاتصال الجنسي بالمجني عليها دون رضاها. ويمكن أن يكون الشخص فاعلاً لجريمة الاغتصاب أيضاً إذا وقف بجوار الجاني على مسرح الجريمة، داعماً له، بما يؤدي إلى إقدامه على ارتكاب الجريمة وانهيار مقاومة المجني عليها ويحملها على الاستسلام له. ويتحقق ذلك بشكل خاص إذا كان ثمة علاقة قرابة بين المجني عليها وبين الأنثى التي تقف بجوار الجاني. إذ يجعله ذلك أكثر إقداماً على ارتكاب جريمته. فقد يتم الاغتصاب بغرض الانتقام من المجني عليها. وهذا الانتقام قد يشترك فيه أكثر من شخص، بحيث يكون المشروع الإجرامي منسوباً لهم جميعاً. ولا يوجد ما يمنع من أن تشترك أنثى ضمن العصبة الإجرامية الساعية إلى الانتقام من الأنثى المجني عليها من خلال اغتصابها.
ومن جماع ما سبق، وانطلاقاً من أن الفاعل الأصلي للجريمة ليس هو فحسب ذلك الشخص الـــــــــذي يرتكب الواقعة المادية للجريمة المنصوص عليها، بل هو كذلك كل من تواجد على مســـرح الجريمة وأسهم بسلوكه في تحقيق الواقعة المادية المرتكبة من شخص آخــــــــر، لذا يبدو مستساغاً ومقبولاً ومتصوراً أن تكون المرأة فاعلا أصلياً في جريمة الاغتصاب طالما ساهمـــــــت بفعـــل من شأنه إعدام رضاء المجني عليها. بل إن من المتصور أن تكون المرأة فاعلاً أصلياً، إذا كان صــــدر منها تحريض للجاني على اغتصاب المجني عليها بشرط تواجدها علــــــــى مسرح الجريمة.
المطلب الثالث
مدى جواز أن تكون الأنثى فاعلاً معنوياً لجريمة الاغتصاب
عند تناول الركن المادي لجريمة الاغتصاب، وهو المواقعة، يرى بعض الفقه الجنائي أن الأنثى لا يمكن أن تكون فاعلاً معنوياً، وذلك بالنظر إلى طبيعة الجريمة (د. أحمد فتحي سرور، الوسيط في قانون العقوبات، القسم الخاص، الكتاب الثاني، جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال، المرجع السابق، ص 236، هامش رقم 2).
وفي المقابل، يذهب رأي آخر إلى أن المرأة يتصور أن تكون فاعلة معنوية لجريمة الاغتصاب، كما لو أغرت مجنوناً باغتصاب امرأة أخرى (راجع: د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، وفقاً لأحدث التعديلات التشريعية، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الرابعة، سنة 2012م، رقم 724، ص 608).