الأصل في الزواج الإنجاز.. فهل ينعقد الزواج المعلق على شرط ؟

باسم الشعب
محكمة النقض
الدائرة الجنائية
الأحد ( أ )

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / محمد طلعت الرفاعى نائب رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين / عادل الشوربجى وعلى شكيب
( نائبى رئيس المحكمة )
عزمى الشافعى ود . عادل أبو النجا
وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / أحمد قزامل
وأمين السر السيد / على محمود
فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .
فى يوم ٨ من ربيع الأول سنة ١٤٢٩ ه الموافق ١٦ من مارس سنة ٢٠٠٨ م .

أصدرت الحكم الأتى :
فى الطعن المقيد بجدول المحكمة برقم ١٢٩ لسنة ٦٩ القضائية .
المرفوع من :
النيابة العامة
ضد
ميرفت اسماعيل إبراهيم السيد
طلعت على محمد زهران المطعون ضدهما
الوقائع
اتهمت النيابة العامة المطعون ضدهما فى قضية الجناية رقم ٨٣٥٢ لسنة ١٩٩٨ حلوان ( والمقيدة بالجدول الكلى برقم ٥٥١ لسنة ١٩٩٨ ) لانهما فى يوم ٨ من يناير لسنة ١٩٩٦ بدائرة قسم حلوان – محافظة القاهرة – المتهمين : اشتركا بطريق المساعدة مع موظف عمومى حسن النية محمود عبد الجليل محمد حسن مأذون ناحية حلوان ثان فى
ارتكاب تزوير فى محرر رسمى هو تصادق عقد الزواج فى الوثيقة رقم ١٢ حال تحريرها المختص بجعل واقعة مزوره فى صورة واقعة صحيحة بأن أقرا أمامه على خلاف الحقيقة خلو المتهمة الأولى من الموانع الشرعية حال كونها مازالت فى عصمة زوج أخر هو ملقى عواض الحارثى فتمت الجريمة بناء على تلك المساعدة . المتهمة الأولى : ارتكبت زنا حال كونها زوجه لملقى عواض الحارثى ولم تنفصم رابطة الزوجية بينهما . المتهم الثانى : اشترك بطريقى الاتفاق والمساعدة مع المتهمة الأولى فى أرتكاب الجريمة محل الوصف ثانيا بأن أتفق معها على معاشرتها معاشرة الأزواج رغم زواجها من أخر وساعدها فى ذلك بمعاشرتها جنسياً فتمت الجريمة بناء على هذا الاتفاق وتلك المساعدة .
وإحالتهما إلى محكمة جنايات القاهرة لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .
والمحكمة المذكورة قضت حضوريا بجلسة١١ من نوفمبر سنة ١٩٩٨ ببراءتهما مما هو منسوب إليهما .
فطعنت النيابة العامة فى هذا الحكم بطريق النقض فى ٢٢ من ديسمبر سنة ١٩٩٨ وأودعت مذكرة بأسباب الطعن فى التاريخ ذاته موقعاً عليها من رئيس بها.
وبجلسة اليوم سمعت المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة .

المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .
حيث استوفى الطعن الشكل المقرر فى القانون .
وحيث تنعى النيابة العامة على الحكم المطعون فيه إذ قضى ببراءة المطعون ضدهما من جرائم الاشتراك مع موظف عام حسن النية فى ارتكاب تزوير فى محرر رسمى ومن جريمتى الزنا والاشتراك فيه قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال إذ استند فى قضائه على خلو الأوراق من أصل عقد الزواج وعدم إتمام المعاشرة الزوجية ، رغم أن الصورة العرفية من هذا العقد لم يتم جحدها وأن الزواج كان صحيحاً مع عدم الدخول بها ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
من حيث إن النيابة العامة قد أسندت إلى المطعون ضدهما أنهما اشتركا بطريق المساعدة مع موظف عمومى حسن النية / محمود عبد الجليل محمد حسن مأذون ناحية حلوان ثان فى ارتكاب تزوير فى محرر رسمى هو تصادق عقد زواج فى الوثيقة رقم ١٢ حال تحريرها المختص بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة بأن أقر أمامه على خلاف الحقيقة بخلو المتهمة الأولى من الموانع الشرعية حال كونها ما زالت فى عصمة آخر هو ملقى عواض الحارثى ، فتمت الجريمة بناءً على تلك المساعدة . المتهمة الأولى ارتكبت زنا حال كونها زوجة لملقى عوض الحارثى ولم تنفصم رابطة الزوجية بينهما.المتهم الثانى اشترك بطريق الاتفاق والمساعدة مع المتهمة الأولى فى ارتكاب الجريمة محل الوصف ثانياً بأن اتفق معها على معاشرتها معاشرة الأزواج رغم زواجها من آخر وساعدها فى ذلك بمعاشرتها جنسياً فتمت الجريمة بناءً على هذا الاتفاق وتلك المساعدة . وكان أساس الاتهام قد بنى على زواج المطعون ضدها الأولى بالمطعون ضده الثانى رغم سبق زواجها عرفياً ممن يدعى ملقى عواض الحارثى السعودى الجنسية . وبعد أن استعرضت المحكمة الأدلة التى قام عليها الاتهام ، انتهت إلى براءة المطعون ضدهما بقولها ، ” … إن أدلة الثبوت التى ساقتها النيابة العامة بلوغاً إلى غايتها فى إدانة المتهمين قد رانت عليها الشكوك والريب وإن الدليل
على أن المتهمين قد قارف الجرائم المسندة إليهما جاء قاصراً عن بلوغ حد الكفاية لاطمئنان المحكمة واقتناعها ذلك أنه لم يثبت على وجه قطعى من خلال أوراق ومستندات الدعوى أنها تحوى أصل العقد العرفى سند الاتهام فى الدعوى إذ أنه مما تأسف له المحكمة أن النيابة العامة سايرت المبلغ الشاهد الأول على أقواله التى أدلى بها دون أن تكلفه بتقديم أصل ذلك العقد مكتفية بصورته الضوئية ، وأياً ما كان الرأى فى حجية الصورة الضوئية فى الإثبات من عدمه ، فإن المحكمة ترى بالرغم من ذلك أن تدلى برأيها فى تكييف ذلك العقد العرفى وهل انعقد به زواجاً فعلياً شرعياً أم لم ينعقد فالثابت من أقوال جميع الشهود وأقوال المبلغ الشاهد الأول أن العقد حُرر ووقع عليه من المتهمة الأولى والشاهدين باتفاق تام مع أهلية المذكور تحت شرط فاسخ إن لم يتحقق ينفسخ العقد من تلقاء نفسه ويصبح كالعدم سواءً بسواء وهذا الشرط هو الحصول بمقتضى ذلك العقد على موافقة السلطة المختصة فى المملكة العربية السعودية بلد الشاهد الأول على هذا الزواج وعلى عقده رسمياً طبقاً للقانون والشرع وبالفعل بمجرد التوقيع عليه من أطرافه أخذ الشاهد الأول النسختين وسافر إلى بلاده ليفى بالشرط والوعد ، ودون أن يختلى بمن اتفق على زواجها أو يعاشرها معاشرة الأزواج بما يفقد هذا العقد لأركان الزواج الشرعى وللغاية التى تغياها الشارع الحكيم من الزواج من السكن والمودة والرحمة وتكوين الأسرة المسلمة الصالحة بموجبه وانتفاء الغرض الشرعى منه شرعاً وقانوناً ومما يؤكد انعدامه أن الشرط المتفق عليه لسريان العقد لم يتحقق فلم يحصل الشاهد الأول على موافقة حكومته على الزواج ورجع بخفى حنين دون تنفيذ الشرط مما جعل المتهمة الأولى تعتقد اعتقاداً حقيقياً أنها ليست على ذمة زوج وأنها خالية من الأزواج ومن الموانع الشرعية فإذا ما أقدمت على الزواج شرعياً ورسمياً على يد مأذون من المتهم الثانى يكون زواجها صحيحاً شرعاً لا شائبة فيه ولا بطلان بما ينتفى معه أركان جريمة التزوير
المادية والمعنوية لانعدام القصد الجنائي لديها ومن ثم فهى لم ترتكب تزوير فى عقد الزواج محل التهمة الأولى ولم تعاشر من تزوجته بموجب ذلك العقد معاشرة محرمة شرعاً ، إذ أنها لم تتزوج ملقى عواض الحارثى أبداً ولم يكن لها زوجاً لا رسمياً ولا شرعياً ولا فعلياً لعدم توافر أركان عقد الزواج الشرعى فيما حرره معها وعلى ما سلف بيانه بمدونات هذا الحكم ، الأمر الذى يغدو معه الاتهام المسند إليه غير موفور الأدلة قانوناً . كذلك وبحكم التلازم القانونى الفعلى فإن المتهم الثانى وقد تزوج المذكورة بحسن نية متوافر وظاهر فى الأوراق غير عالماً بما كان وقد تزوجها وهى خالية من الموانع الشرعية وليست على ذمة زوج آخر بما يغدو معه الاتهام المسند إليه غير موفور الأدلة قانوناً وتتهاوى بذلك أدلة الاتهام فى الدعوى قبل كلا المتهمين بما يتعين معه القضاء ببراءتهما مما أسند إليهما عملاً بنص المادة ٣٠٤/١ من قانون الإجراءات الجنائية ” . لما كان ذلك ، وكان الأصل فى الزواج أن يكون منجزاً وإن الزواج المعلن على شرط وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية يتوقف انعقاده على نوع الشرط ومدى تحققه فى مجلس العقد الذى يتم فيه الإيجاب والقبول ، وقد يعلق العقد على حصول شيئ فى المستقبل بأداة من أدوات التعليق – كأن وإذا- فإذا كان هذا الشئ غير محقق الوجود وقت العقد فلا ينعقد هذا الزواج لتعليق الإيجاب هنا على أمر غير موجود حال العقد وذلك سواء كان هذا الشئ محقق الوقوع أو غير محقق الوقوع مستقبلاً . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة فى حدود سلطتها التقديرية قد اقتنعت بأن عقد زواج المطعون ضدها الأولى من الشخص السعودى الجنسية كان معلقاً على شرط هو موافقة بلاده حسبما استخلص من أقوال الشهود ، وهو أمر لم يكن متحققاً فى مجلس العقد ومن ثم فإن هذا العقد وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية لم ينعقد أصلاً طالما أن الشرطة الذى كان الزواج معلقاً عليه لم يكن محققاً فى مجلس العقد وتكون هذه العلاقة الزوجية بينها وبين الشخص السعودى غير قائمة مما

يصح لها الزواج بغيره ، وتنتفى جريمتى التزوير والزنا والاشتراك فيهما المنسوبين إلى المطعون ضدهما ، ويكون الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى برائتهما مما أسند إليهما يكون قد أصاب صحيح القانون ويكون نعى النيابة على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة : قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع برفضه .
أمين السر نائب رئيس المحكمة